一、問題的由來

按照《擔保法司法解釋》第三十九條的規定，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。筆者前幾天曾經寫過一篇《出借人與借款人協議以新貸償還舊貸，保證人能否要求免責？》的文章對此問題進行了分析。

在第三人提供抵押擔保的情況下，如果抵押人不知道是以貸還貸，能否免責的問題，第三人提供抵押擔保的情況下，《擔保法司法解釋》第三十九條能否參照適用呢，我國的法律規定并不明確。

二、目前的主流觀點

從最高院及地方的相關判例來看，目前主流觀點認為：因抵押擔保與保證擔保同為擔保的法定方式，借款人的借新還舊行為無論對于抵押人或保證人而言均會改變其在提供擔保時對擔保風險的預期，加重其擔保責任，進而導致對于擔保人不公平的結果。

《擔保法司法解釋》第三十九條從文義上看，是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故《擔保法解釋》第三十九條的規定可適用于第三人提供抵押擔保。

因此，在抵押人為債務人以外的第三人時，主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除抵押人知道或者應當知道的外，抵押人不承擔民事責任。如果抵押人為新貸和舊貸都提供擔保的，不適用前款的規定。

三、相關判例

案例1：中國農業銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓商貿有限責任公司、阿拉山口天任貿易有限公司金融借款合同糾紛， 最高人民法院（2014）民提字第136號

【裁判要旨】

主合同當事人以新貸償還舊貸，第三人提供抵押擔保的情況下，《擔保法司法解釋》第三十九條可參照適用，如果抵押人不知道是以貸還貸，抵押人免責。

【裁判內容】

最高院認為：

從時間上看，天任公司與農行阿拉山口支行之間的兩份借款合同訂立時間早于《最高額抵押合同》，但農行博州分行自認，在簽訂《最高額抵押合同》時，并未向新誠基公司提供借款合同，農行阿拉山口支行亦未有證據證明曾以其他方式將其與天任公司之間借新還舊的事實告知了新誠基公司。故新誠基公司主張對案涉借款用途并不知情，本院予以認可。

根據合同的相對性原則，農行阿拉山口支行與天任公司的借款關系僅發生在雙方當事人之間，在合同當事人不對外披露的情況下，第三人從外部實難察知借款關系的存在，對借款的用途更難知情，故新誠基公司不知道農行阿拉山口支行與天任公司之間的借款用途，主觀上難謂存在過錯。

《擔保法解釋》第三十九條規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任?！眴渭儚奈牧x上看，該條規定是對保證擔保所設，但在以第三人財產設定抵押的情形下，抵押擔保法律關系在主體、內容、目的、效果等方面與保證擔保的特征相近似，在司法解釋未對借新還舊中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下，《擔保法解釋》關于保證的相關規定可比照適用于抵押。故二審法院根據《擔保法解釋》關于保證章的相關規定對本案進行判決并無不當。

案例2：陳偉文與汕頭市奮達經濟發展有限公司執行異議之訴， 汕頭市中級人民法院 （2016）粵05民初6號

【裁判要旨】

第三人提供抵押擔保，主合同當事人協議以新貸還舊貸，如果抵押人既為新貸提供擔保也為舊貸提供擔保，其不能要求參照《擔保法司法解釋》第三十九條免責。