《九民紀要》中關于擔保糾紛案件實務中出現的爭議和分歧問題做了統一規定，自此改變了許多擔保糾紛案件的裁判思路和方向。本文將對《九民紀要》擔保的一般規則中的五個重要觀點做一梳理。

一、

獨立擔保

獨立擔保，在不同的法律文件和著作中稱為見單即付的擔保、見索即付的擔保，無條件或不可撤銷的擔保，其本質依舊是擔保，目的是為了確保主債務的實現。獨立擔保其發展于國際經濟貿易活動，在我國既有國際貿易中的獨立擔保業務，如備用信用證和見索即付保函，也有國內經濟貿易中的獨立擔保業務。從近幾年的法院判決文書中發現，我國對獨立擔保在國內的效力存在司法不統一的問題，從法律層面來看，最高院也沒有對國內獨立擔保效力問題做出司法解釋，而從最高院的判例中可以看出其對國內經濟貿易中的“獨立擔?！背址穸☉B度。隨著國內貿易的不斷活躍，國內經濟貿易中出現的獨立擔保形式已經被認可。

而對于獨立擔?？煞裼僧斒氯俗孕屑s定的問題上，從現有法律規范來看，存在約定不一致的情況。

【法律規定】

擔保法第5條，“擔保合同另有約定的，按照約定?！?/p>

物權法第172條，“法律另有規定的除外?！?/p>

【爭議觀點】

一種觀點認為，只要擔保合同的當事人約定了獨立擔保，就應該予以認可；

另一種觀點認為：只有法律在有例外規定的情況下才可以，不能通過當事人自行約定。

【紀要觀點】

強調擔保的從屬性，并明確了由銀行和非銀行金融機構開立的獨立保函除外，同時確定了獨立保函既可以用于國際商事交易又可以用于國內交易（改變了最高院判例中的觀點）。

銀行或者非銀行金融機構之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保從屬性的約定，應認定為無效。無效之后，將其認定為從屬性擔保，如果主合同有效，則擔保合同有效，擔保人和主債務人承擔連帶保證責任。主合同無效，則該獨立擔保無效。擔保人無過錯，不承擔責任；有過錯的，其承擔的部分不超過債務人不能清償部分的三分之一。

二、

擔保的范圍

擔保人承擔擔保責任的范圍如何？爭議最大的就是擔保人承擔的責任范圍可否大于主債務人所應承擔的責任范圍？理論界認為當然不可以，可是在實務中會發現很多擔保人往往承擔了大于主債務人應該承擔的擔保責任。

【爭議觀點】

一種觀點認為：擔保人承擔的責任范圍超過主債務人所應承擔責任的范圍，只要擔保人認可，法律不應該干涉；

另一種觀點認為：擔保人承擔的擔保責任范圍不能大于主債務，大于主債務部分的約定因違反擔保的從屬性而無效。

【紀要觀點】

擔保責任的范圍不應該大于主債務，大于主債務的部分無效。

實踐中常見的擔保范圍大于主債務的具體情形：

A.擔保責任單獨約定了違約責任

B.擔保責任的數額高于主債務

C.擔保責任約定的利息高于主債務利息

D.擔保責任的履行期先于主債務履行期屆滿

具體到個案中，實踐中常見的是，針對擔保責任約定違約責任。例如在主合同中約定保證人與債務人承擔連帶責任，同時又在保證合同中約定，如果保證人未依約履行保證責任，則還要從逾期之日起另行支付逾期違約金。結果就是：保證人不僅需要支付債務人因違約而支付的違約金，還要支付自己違約所要支付的違約金，擔保人承擔的肯定是大于債務人應該承擔的部分；還有一種常見的情形，在抵押合同中約定，如果債務人不履行到期債務，債權人除了有權實現抵押權外，還可以請求抵押人承擔因主債務人違約而產生的違約金。其結果是抵押人除了需要承擔抵押責任外，還要承擔違約責任，這類約定不適當地加重了擔保人的責任。

【實務操作】在實務中，如果合同約定的擔保人承擔的擔保責任大于主債務人應該承擔的部分，該部分歸于無效，但是人民法院不得依職權主動審查，在擔保人主張或者抗辯的情況下，法院予以審查。

三、

混合擔保的處理規則——追償權問題

混合擔保追償權問題，是指對同一債權提供的既有保證、又有抵押、質押的共同擔保，該情形下擔保人之間是否可行使內部追償權，即部分擔保人承擔了全部擔保責任后是否可向其他未承擔責任的擔保人追償的問題。

【爭議觀點】

《九民紀要》出臺前各法院的判決并不一致，但是主流觀點為可以追償，原因為最高院的案例體現出的判決方向。（最高院（2017）最高法民再137號）

【法律規定】

《擔保法解釋》第三十八條規定，“承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”，說明了司法解釋承認擔保人可行使內部追償權。

《物權法》第一百七十六條規定，“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”，即《物權法》未規定擔保人之間的內部追償權。

最高法認為，《物權法》沒有規定不代表否定了《擔保法解釋》的規定，且《物權法》等法律中并無關于禁止承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人主張責任的規定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權的制度設置符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規則，應予支持。

【紀要觀點】

承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。

【實務操作】

混合擔保中，任何承擔了擔保責任一方只能向債務人追償，不能向其他擔保人追償。同時從《物權法》以及正在制定中的民法典草案一、二審稿均發現未規定承擔了擔保責任的保證人可向其他保證人追償。全國人大法工委主編的《物權法釋義》中載明，各擔保人之間沒有共同擔保意思表示，相互求償缺乏法理依據，也有違擔保人的初衷；擔保人互相追償導致程序上費時費力；設定擔保時，擔保人本來就對債務人沒有清償能力后，自己受損的風險有預知，更應該慎重提供擔保，而非將追償其他擔保人份額作為風險的轉移；若允許相互追償，各份額如何確定，可操作性不強。盡管上述釋義性質上屬于學理解釋，但反映的卻是立法機關在該問題上的一貫意圖，是比較權威的解釋。

四、

借新還舊的擔保責任承擔

借新還舊，是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。借新還舊的擔保物權應否繼續作為新貸的擔保？

【爭議觀點】

擔保法司法解釋第39條規定：主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應該知道的外，保證人不承擔民事責任，新貸與舊貸系同一保證人的，不適用于前款規定。

這條規定對如何承擔保證責任作出了規定，但未對擔保物權如何處理作出規定。實踐中，為擔保舊貸而設立的擔保物權是否繼續為新貸提供擔保有不同的觀點。一種觀點認為：擔保物權與保證不同，只要擔保物權沒有涂銷，本質上應該繼續有效，只要債權人要求實現擔保物權，就應該予以支持。這類觀點也是有法院判例的，其認為從本質來講，擔保物權確實為債權做了擔保，不能因為新貸償還了舊貸，就否認新貸上的擔保物權。關于擔保人是否要求知情，又分成了兩種觀點，一種認為必須擔保人知情，一種認為無論知不知情都應該有效。第二種觀點認為，只要舊貸消滅，其上的擔保也應隨之消失，理論基礎在于擔保的從屬性，只要舊貸消滅，無論擔保物權是否進行了涂銷，其上的擔保物權一并消滅。當然，當事人另有約定的除外。以往的判決中，筆者贊成后一種觀點。

【紀要觀點】

借新還舊的擔保物權，如果貸款人要求對新貸行使擔保物權的，法院不予支持。

五、

主債權訴訟時效屆滿的法律后果

【問題提出】

《擔保法》及司法解釋與《物權法》的沖突

《擔保法》司法解釋第12條：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持?！睔w納起來就是無論當事人對擔保物權進行過何種約定，或者登記部門怎么登記，所有類型的擔保物權，不區分抵押權、質押權和留置權，擔保期限都是主債權訴訟時效屆滿后再加上2年。

關于抵押權，《物權法》第202條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！?/p>

關于質權，《物權法》第220條：“出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權，質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產?！?/p>

關于留置權，《物權法》第237條：“債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產?！?/p>

總結：根據新法優于舊法的規則，按照《物權法》很容易判斷，對于抵押權這類以登記為公示方式的，行使期限為主債權訴訟時效期間內，對于質權和留置權這類以占有為公示方式的，規定為主債權履行期限屆滿后及時行使。

解決問題了嗎？依然沒有。因為《物權法》規定，未行使的，人民法院不予保護，這種表述采用了司法解釋的用語，所以導致實踐中做法仍然不一。因為不予保護可以有兩種理解：一是法院只是對于抵押權人在法律上不再保護，基于的是抵押人的訴訟時效抗辯，但抵押權肯定沒有消滅。二是不保護可以理解為權力本身滅失，只要抵押權人在主債權訴訟時效內沒有主張，抵押權就基于除斥期間經過而消滅。紀要認為，第二種在法理上是有問題的，但是可以不過多深究，只要實踐中的操作統一，并且能夠最大程度對抵押權人和抵押人公平的予以保護就可以，否則抵押人無主動權要求對抵押權進行涂銷登記，實踐中無法處理的情況實在不合常理。

【紀要觀點】

抵押權人應該在主債權訴訟時效期間行使抵押權，否則抵押權消滅。同時該規定類推至以登記作為公示方法的權利質權。