抵押物上存在在先查封，抵押權還能否實現？這涉及到《民法典》沿襲《物權法》規定的“依法被查封、扣押、監管的財產不得抵押”是否影響抵押合同效力與抵押權設立的物權效力，以及抵押權人在何種情況下能善意取得抵押權的問題。本文結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(下稱“《民法典擔保制度解釋》”)的規定對上述問題予以研究。

一、抵押物上存在在先查封，不影響抵押合同效力

《民法典》第399條規定：“下列財產不得抵押：（五）依法被查封、扣押、監管的財產”。關于該規定是否屬于法律強制性規定的問題以及是否影響合同效力與抵押設立的物權效力問題，在司法實踐中一直爭議不斷。如在(2017)川14民終1225號案件中，四川眉山中院認為就已被人民法院查封的財產訂立《抵押合同》，該《抵押合同》屬于《合同法》第五十二條第一款第（五）項“違反法律、行政法規的強制性規定”的規定所簽訂的合同，是無效合同。但亦有不少法院認為抵押物上存在查封扣押事實，僅影響抵押權的實現，屬于物權變動的效力問題，不影響合同效力。如(2020)浙民終502號案件中，浙江高院認為：“當事人對被人民法院查封的財產進行處分，不能認定其違反了效力性強制性規定?！睂τ谏鲜鰻幾h，2021年1月1日施行的《民法典擔保制度解釋》給出了答案，該解釋第37條第二款規定抵押人以抵押權設立時財產被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。至此，最高院從立法層面對于上述類案不同判問題給出了準確回應，即以依法被查封或者扣押的財產抵押，并不影響抵押合同的效力，也回應了《民法典》第399條被查封扣押監管的財產不得設立抵押的規定并非效力強制性規定。

二、抵押物上存在在先查封，抵押權能否實現取決于實現抵押權時在先查封是否解除根據《民法典擔保制度解釋》第三十七條規定，當事人以依法被查封或者扣押的財產抵押，抵押權人請求行使抵押權，經審查查封或者扣押措施已經解除的，人民法院應予支持。故以依法被查封或者扣押的財產抵押，如在抵押權實現時查封或扣押措施已解除，則該抵押權的行使不受限制，抵押權人可以請求實現抵押權。否則，抵押權因存在在先查封或扣押而不得行使。

三、在先查封未予公示下設立的抵押效力取決于抵押權人是否善意司法實踐中，由于法院查封后未及時進行查封登記或由于登記機關系統問題未及時對查封進行登記公示致使被查封的財產之上又進行了抵押權登記，故此出現了抵押物被查封或扣押后又辦理了抵押登記的現象。此時抵押登記的效力如何？根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第24條第三款規定，人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。故此時便需要考慮抵押權人是否善意的問題。首先應審查查封或扣押是否進行了登記公示，而如未公示，則需要審查抵押權人在設立抵押時對查封或扣押的事實是否知悉。如不知，則構成善意，依據《民法典》第三百一十一條第3款的規定，抵押權人可善意取得抵押權。但如查封、扣押手續己公示，則抵押權人不構成善意。根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第21條規定，已被法院查封并辦理查封登記手續的土地使用權、房屋，被執行人隱瞞真實情況，辦理抵押手續的，人民法院應當確認其行為無效。因此，如查封已辦理登記，即使被執行人隱瞞真實情況，抵押權人亦可通過公開渠道查詢到查封、扣押情形，故構成了惡意，此時抵押權未有效設立，抵押權人不能取得抵押權。

四、典型案例與裁判觀點案例一案例名稱：北京匯潤通投資管理有限公司、熊涌華確認合同有效糾紛二審案案號：(2020)浙民終502號裁判意見：案涉游泳館土地被多家人民法院查封，經發集團將案涉土地抵押給諸暨農商行的事實，匯潤通公司、熊涌華與經發集團簽訂的《債務清償協議書》中均有記載，而案涉房產存在被查封的障礙，僅為房產不能過戶，屬于物權變動問題，不影響合同的效力。雖然《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第三項規定，轉移、變賣被查封的財產的訴訟參與人或者其他人，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的，追究其刑事責任，但該規定并未明確處分查封財產合同的效力，故匯潤通公司、熊涌華主張協議無效的理由不能成立。當事人對被人民法院查封的財產進行處分，不能認定其違反了效力性強制性規定，原審法院認定《債務清償協議書》為當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，確認有效并無不當。案例二案例名稱：岳陽市不動產登記中心、湖南岳陽農村商業銀行股份有限公司二審案案號：(2020)湘06行終157號裁判意見：朱永久、劉盛強請求確認案涉抵押權證無效，即是請求確認不動產登記中心核發案涉抵押權證的行政行為無效。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十五條和《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞的解釋》第九十九條的規定，導致行政行為無效的情形有四種：一是實施主體不具有行政主體資格；二是減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據；三是行政行為的內容客觀上不可能實施；四是存在其他重大且明顯違法的情形。

本案中，不動產登記中心核發案涉抵押權證的行為，顯然不存上述第一、二、三種導致無效的情形。朱永久、劉盛強主張，不動產登記中心將司法查封的房屋辦理抵押登記，違反相關法律法規禁止性規定，屬于上述第四種重大且明顯的違法。但已查明，不動產登記中心雖收到人民法院協助執行的通知書，但未進行查封登記。依據《中華人民共和國物權法》第九條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力”的規定，未進行查封登記的不動產物權變動不發生效力，即在核發案涉抵押權證時，對岳陽農商銀行而言，被設立抵押的不動產在客觀上沒有權利瑕疵。因岳陽農商銀行已向華宇公司發放貸款，抵押的不動產也已進行了抵押登記，在沒有證據表明岳陽農商銀行在申請抵押登記時存在惡意的情況下，根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條第三款關于不動產抵押權善意取得的規定，不能否定案涉抵押權證的效力。